在2020年疫情持续不下的影响之下，我国各行各业经济都受到了严重的打击创伤，对于招投标相关来说，因此次疫情，招标投标项目的当事人签署补充文件，变更了招标投标文件的内容，是否违反《招标投标法》第四十六条第一款关于“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定?

　　一

　　开篇判例

　　相近的变更金额，相反的认定结果

　　开始本文的分析前，我们先来看最高人民法院的2个判例。在这2个判例中，招标投标项目的当事人在中标后另行签订的协议中均变更了中标金额，且变更(降低)金额均在120余万元，但法院对该变更是否属于背离合同实质性内容的认定却截然相反。

　　案例1　存在签订“背离合同实质性内容”协议情形

　　兰州亚太伊士顿电梯有限公司、甘肃红旗建筑工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书-(2019)最高法民申3975号

　　该案中，案涉工程的中标价为8,982,040.27元，中标后当事人另行在《建设工程施工合同》中约定案涉工程价款为固定价款7,756,250.00元。相比之下，合同价款降低了1,225,790.27元，降低金额占中标价的13.65%。

　　最高人民法院在民事裁定书中论述如下：根据《招标投标法》第四十六条第一款的规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，伊士顿公司未举证发生有招投标时未预见的客观变化而另行订立合同降低工程价款。故原判决认定伊士顿公司与红旗公司在中标后另行在《建设工程施工合同》中约定案涉工程价款为固定价款7756250元的内容无效，并无不妥。

　　案例2　不存在签订“背离合同实质性内容”协议情形

　　平煤神马建工集团有限公司新疆分公司、大地工程开发(集团)有限公司天津分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书-(2018)最高法民终153号

　　该案中，案涉工程中标价为11900万元，中标后当事人另行在《合同协议书》约定案涉工程合同价款11776.24万元。相比之下，合同价款降低了123.76万元，降低金额占中标价的1.04%。

　　最高人民法院在民事判决书中论述如下：虽然案涉投标价、中标价、合同价并不完全相同，但一方面，投标价格12669.7万元、中标价格为11900万元以及合同约定价格11776.24万元三个价格之间并无特别巨大的悬殊，另一方面，由于合同总价是根据固定单价计算得出，有关工程量需要双方磋商确认，故经双方协商确定最后价格并无不妥。因此，本案固定单价、固定总价的表述以及价格的调整并不属于《招标投标法》第四十六条第一款规定的招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议的情形。

　　当然，前述2个判例涉案工程标的额不同，变更(降低)金额所占标的额的比例必然不同。那么，实践中是否有具体标准来判断何种程度的变更属于“背离合同实质性内容”的情形呢?

　　二　合同实质性内容的范围

　　判断是否存在背离合同实质性内容的情形，需要先行界定“合同实质性内容”的范围，即哪些内容属于《招标投标法》第四十六条第一款规定的合同实质性内容。

　　(一)　招标投标法的立法目的

　　对于合同实质性内容的界定，需要从《招标投标法》的立法目的加以分析。《招标投标法》第一条：“为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。”第五条：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”

　　可以看出，《招标投标法》的基本目的是为了规范招标投标活动，保证众多的市场主体有机会进入招标项目的竞争行列，实现公平竞争。同时，招标投标行为的公开，能够保证项目资金的有效使用，保证项目质量，防止腐败现象，保护国家利益、社会公共利益。

　　在这样的立法目的下，《招标投标法》规定众多禁止的情形，例如《招标投标法》第十八条第二款：“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。”第三十二条第一款：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益”以及第四十六条等。

　　因此，所谓合同实质性内容，是指会影响到国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益以及经济效益和项目质量，需要符合公开、公平、公正和诚实信用原则的内容。

　　(二)  合同实质性内容范围

　　结合前述立法目的，笔者倾向于认为：《招标投标法》第四十六条第一款规定的合同实质性内容主要包括标的、价款(金额、支付比例、计价依据、结算方式等)、质量、履行期限。除非存在损害国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益等违背《招标投标法》立法目的的情形，否则违约责任、争议解决不应列为合同实质性内容。具体分析如下：

　　《中华人民共和国合同法》第十二条第一款规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：(一)当事人的名称或者姓名和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的方法。”

　　除去当事人的基本信息，合同的主要内容包括标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的办法。

　　《招标投标法实施条例》第五十七条第一款规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

　　不同的合同类型对于合同主要内容的表述存在差异。以招投标中比较常见建设工程施工合同为例，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”

　　结合上述法条以及本文第三部分的司法判例，合同的实质性内容包括标的、价款、质量、履行期限并无太大争议。

　　那违约责任、解决争议的方法是否属于合同实质性内容?

　　关于违约责任，根据本文查询到的司法判例，存在不一样的认定结果。其中新乡市宇华房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷-(2018)最高法民申1235号、合肥传都商贸有限公司与合肥庐阳国有资产经营有限公司房屋租赁合同-(2019)皖01民终9805号，法院将违约责任的变更也认定属于背离合同实质性内容，但在永安大酒店与陈丽丽房屋租赁合同纠纷-(2018)闽04民终375号中，法院认为《招标投标法》第四十六条属于管理性强制性条款，当事人有权依据意思自治变更合同内容，回避了违约责任是否属于合同实质性内容的问题。而舟曲县文化体育广播影视局、八冶建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书-(2018)最高法民申1360号，法院认为工程图纸、工程量、定额、资质等实质性内容并未悖离招投标文件，故案涉施工合同关于结算方式、违约金不超过10万元的约定，属双方当事人意思自治的事项，对当事人双方具有法律约束力。

　　关于争议解决的方式，暂未检索到因该内容变更而适用招标投标法第四十六条的判例。

　　笔者倾向于认为，在不存在违背《招标投标法》立法目的的情形下，违约责任、争议解决的方式不属于《招标投标法》第四十六条规定的合同实质性内容。虽然违约责任对当事人的权利义务也存在重大影响，但《招标投标法》的主要目的是确保合同的订立遵循公平等原则，防止招标人和中标人损害国家、社会公共、第三人(主要指其他投标人)利益。从该目的看，结合“意思自治原则”，违约责任、争议解决的方式不应列入禁止变更的合同实质性内容。

　　综上，笔者认为，《招标投标法》第四十六条规定的合同实质性内容主要包括标的、价款(金额、支付比例、计价依据、结算方式等)、质量、履行期限。具体需要结合不同的合同类型加以界定。

　　三 “背离”合同实质性内容的界定

　　在合同实质性内容范围确认后，如何界定存在“背离”合同实质性内容的情形?笔者通过α系统案例数据库，就引用《招标投标法》第四十六条第一款的民事判例中，筛选中级人民法院及以上层级法院裁判的案例40件(裁判日期主要集中在2016-2019年)，对涉及合同实质性内容变更前后的内容进行摘录、比较。

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　　在这40件判例中，均存在补充文件与招投标/备案文件实质性内容不一致的情况，而其中22个判例认定存在“背离合同实质性内容”的情形，18个判例未认定存在“背离合同实质性内容”的情形。

　　在中铁建设集团有限公司、邹城市发展投资控股有限公司建设工程施工合同纠纷-(2016)最高法民终602号案中，一审法院山东省高级人民法院提出“关于工程价款一项，应以合同履行中的变化是否超过备案合同的三分之一为据，三分之一以内属于正常范围，超过三分之一，则应认定未备案合同为无效合同”，但二审法院最高人民法院没有对一审法院的该标准加以评价。而其他判例中，法院并未提出具体的判断标准。

　　笔者认为，对比补充文件与招投标/备案文件内容是否变更是比较容易的。但难点在于是否合同实质性内容变更均属于背离合同实质性内容?

　　在18件认定未背离合同实质性内容的判例中，法院主要结合《招标投标法》的立法目的及当事人的意思自治原则加以判定。例如，四川省第一建筑工程有限公司、昭通市泰斗房地产开发经营有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书-(2019)最高法民终557号，法院认为《招标投标法》第四十六条规定的目的在于禁止招投标当事人串通投标、损害其他竞争者利益、破坏竞争秩序的行为，并不限制当事人在合同履行过程中，根据实际情况而协商一致补充、调整原合同条款的权利;石家庄建设集团有限公司与任丘市恒基房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书-(2016)最高法民申3488号，法院认为双方协商一致对合同条款进行的补充和变更约定，属于正常的合同变更情形，不构成背离合同实质性内容，均为有效合同;中国十九冶集团有限公司、淮南市城市建设投资有限责任公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书-(2019)皖民终495号，法院认为工程范围的变更属于情势变化自愿合法地解除和终止合同的部分权利义务;恩施百利房地产开发有限责任公司、恩施州中楚建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书-(2019)鄂28民终995号，法院认为投标人应完全承担的风险是技术风险和管理风险，如管理费和利润。应有限度承担的是市场风险，如材料风险、施工机械使用费等的价格风险。应不完全承担的是法律、法规、规章和政策变化的风险。如税金、规费、人工单价等，应当按当地造价管理机构发布的文件据实调整。人工单价的调整是因政策变化，不应由投标人承担风险。

　　参考《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第九条：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。” 浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十五条：“对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

　　因此，从上述判例综合分析来看，笔者认为应当从变更的原因判定是否属于背离合同实质性内容的情形。若属于客观情况发生变化，例如设计变更、规划调整、合同未尽事宜的细化等，当事人根据实际情况对合同实质性内容进行调整，则不应认定为背离合同实质性内容的情形。具体可以从补充文件的签署时间等因素判断是否属于客观情况发生变化，例如在招投标文件签署后短时间内即签署补充文件变更合同内容的，一般难以认定为客观情况发生变化。

　　对于实践中的招标方和投标方，非因客观情况发生变化，不建议对招投标文件/备案文件内容进行变更。同时，从程序上，若确实有变更的合理理由，需要双方通过书面形式对变更内容进行确认，并尽量向有关主管部门备案(针对必须招投标的项目)。如非因客观情况发生变化，双方拟变更招投标文件内容的，则该变更很可能无效。

　　回到本文的标题，因疫情影响，一般可以认定属于客观情况发生变化而变更合同内容(关于疫情是否属于不可抗力还是情势变更，本文不再赘述)，不属于《招标投标法》第四十六条第一款规定的背离合同实质性内容的情形。但变更的内容需要结合疫情影响的程度而定，例如工期的延长需要结合当地疫情严重程度适当延长。招标投标项目的主要类型之一是建设工程项目，关于建设工程的复工、工期与签证的具体建议，详见本所李明全律师的文章《新冠疫情之下建安工程复工、工期与签证的法律建议》。

　　关于《招标投标法》第四十六条第一款“背离合同实质性内容”的界定，实践中有不同的观点：有人提出以区分是否属于必须招投标的项目，认为必须招投标的项目才受《招标投标法》第四十六条第一款的约束;还有人认为《招标投标法》第四十六条第一款属于管理性强制性规范，背离合同实质性内容的协议并非无效。然而，实践中的具体案情复杂，需要综合各项因素加以考量。本文从检索的判例出发，提出个人拙见，仅供参考。